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外汇对敲行为的法律责任分析

作者： 中国货币市场 | 09-02

内容提要

外汇对敲行为作为一种非法交易方式，对外汇市场构成了严重的干扰和破坏。文章深入分析外汇对敲行为，结合对相关法律规定的梳理和案例分析，探讨其涉及的民事责任、行政责任、刑事责任等，揭示对敲行为的法律风险和后果，为外汇市场的健康发展和法律监管提供参考和借鉴。

外汇市场是全球最大、最活跃、最具流动性的金融市场之一。随着外汇市场的日益繁荣和复杂化，外汇交易行为的合规性愈发受到监管机构和市场参与者的重视，其中外汇对敲行为备受关注。

一、外汇对敲的定义、类型与特点

（一）外汇对敲的定义

“对敲”，原是证券领域的术语，是一种与他人合谋，按照预先设定的交易时间、价格和方法，进行证券或期货买卖，以此影响市场价格和交易量，从而操纵市场的非法手段。

通过在境内收取客户的人民币资金，随后将等额外汇存入客户指定的境外账户，从而实现“对敲”。这种操作在表面上看似没有直接进行人民币和外汇的交易，但实际上已经完成了外汇买卖，形成了资金的跨境流动。

《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“《外汇管理条例》”）第四十五条规定，私自进行外汇交易、变相交易外汇、倒卖外汇或者非法介绍外汇交易，且数额较大的情况下，外汇管理机构将发出警告并没收非法所得。如果行为构成犯罪，将依法追究刑事责任。

最高人民法院和最高人民检察院2019年2月1日共同发布实施的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），对变相买卖外汇进行了明确的定义：虽然在表面上不是直接用人民币购买外汇或用外汇购买人民币，但实际上通过外汇偿还人民币或人民币偿还外汇，或者通过外汇和人民币的互换来实现货币价值转换的行为。资金跨境兑付是变相买卖外汇的典型方式。

（二）类型与特点

在外汇交易领域，传统的货币兑换方式是直接进行人民币与外币交易。在外汇对敲中，并未发生人民币与外币的直接兑换，而是通过用外汇偿还人民币，或者用人民币偿还外汇来实现货币互换。这种模式通常有两种形式：一种是购汇者在境内支付人民币，在境外接收外币；另一种则是在境外支付外币，在境内接收人民币。

最高人民法院刑三庭和最高人民检察院法律政策研究室的负责人2020年2月27日在《解释》答记者问时指出，非法买卖外汇包括两种行为：第一种是倒买倒卖，这指的是不法分子在外汇黑市中进行低价购买和高价销售，以赚取汇率差价。这类钱庄通常被称为“换汇黄牛”。第二种是变相买卖外汇，这种交易在表面上不是直接用人民币购买外汇或用外汇购买人民币，而是通过外汇偿还人民币或人民币偿还外汇，或者通过外汇和人民币的互换来实现货币价值的转换。常见的做法包括资金跨国（境）兑付，即不法分子与境外人员、企业或机构勾结，或利用境外银行账户，帮助他人进行跨境汇款和资金转移。这类“对敲型”地下钱庄通过对账来实现“两地平衡”。

与传统的直接交易方式不同，“对敲型”非法买卖外汇行为具有独特的交易模式，这使得监管机构很难从资金流转的角度确定资金来源。由于涉及境内境外多个主体和账户，监管机构在追踪和确认境内外经营者之间以及账户之间的联系时面临巨大挑战。这种对敲行为隐蔽性高，很难被及时发现和制止，增加了监管部门的工作难度。

二、外汇对敲行为的法律认定

（一）是否以营利为目的

华东政法大学刑法教研室主任王恩海（2017）在《“非法买卖外汇行为”的含义》中提出：“非法买卖外汇”在刑法责任追究上应限定于涉及“既买又卖”和“卖”的行为，而个人仅为自用目的购买外汇的行为不应受到刑事责任的追究。刑法第二百二十五条规定，非法经营罪并没有明确提出主观方面的要求，但普遍认为该罪应当以追求利润为目的。与抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产的犯罪一样，追求利润的动机是犯罪构成的要素。因此，即便涉及“既买又卖”和“卖”的行为，如果缺乏追求利润的目的，也不应构成犯罪并被追究非法经营罪的刑事责任。

尽管法律条文未明文规定“以营利为目的”作为主观要件，但根据经营行为本质，“以营利为目的”是经营行为的内在要求，是构成该行为的一个必要部分。基于此，单纯为了节省成本或简化审批流程，而不以营利为目的的兑换行为，不应当被认定为非法经营罪。

实践中涉及“对敲型”非法买卖外汇的行为人主要有地下钱庄、购汇人和境内外资金方。如果境内外资金方通过兑换外汇来开展经营活动并获取差价，那么他们本质上是外汇掮客，具有营利目的。

以谢晓灿、颜格坚非法经营罪案（[2020]粤0781刑初181号）为例，法院认为现有证据不能证明谢晓灿在兑换外汇时有营利目的，因为其支付给王晓的人民币是基于与王晓商定的货款结算方式。同时，也没有证据表明这次兑换外汇是以营利为目的的经营行为。根据存疑时有利于被告人的原则，认定谢晓灿的这一行为不构成非法经营罪。

（二）是否具有经营行为

除了要求行为人具有“营利目的”外，还需关注其是否实际从事经营活动。这些经营活动应体现为持续、稳定地提供服务或商品，要求行为具有一定的组织性和连续性特征。基于上述考量，我们应当将偶发的、非连续性的交易行为排除在经营活动范畴之外。

（三）人民币与外币之间是否发生兑换

“外汇对敲”相较于传统非法外汇交易，其核心特点在于人民币与外币间缺乏直接的货币兑换过程，因此，在识别和定性这类交易时，确立人民币与外币之间潜在的、间接的关联关系显得尤为关键和重要。鉴于人民币与外币交换未在同一场所内进行，导致在构建证据链时，特别是在确认“境内外经营者”的关联以及“指令下达”的具体情形时，面临诸多挑战，难以形成完整的闭环。

在明确境内外经营者间关系方面，境内外经营者可能由同一实体操控，境内经营者通过境外账户进行资金转移。由于涉及不同国家或地区，使得调查取证工作变得异常复杂。在缺乏充分证据证明经营者之间存在实质上的同一性时，确定资金流向之间的联系变得极为困难。

在确认境内外资金流动是否受指令驱动方面，单纯的资金入账记录不足以证明人民币与外币之间的交易行为。为了确立这种联系，必须有确凿的证据表明资金的流动是遵循经营者的明确指示。实践中，通常需要依赖于各方陈述来相互印证。为增强证据的说服力，可能还需要借助聊天记录、电话录音等辅助性证据。

（四）主体范围

“外汇对敲”涉及多方主体，但并非所有参与者都应受到处罚。对于外汇购买者来说，由于外汇本身并非违禁品只是受到一定管制，因此不应直接将其列为处罚对象。在特定情况下，可根据《外汇管理条例》对其进行相应处理，如警告、责令改正、罚款，乃至纳入征信系统、限制或禁止外汇交易等。对于境内外资金提供者而言，若其与境内外经营者不存在共谋行为，则不宜轻易将其纳入处罚范畴。许多资金提供者实质上扮演着另一层次的购汇角色，其资金兑付行为并不具备营利性和商业经营性质。例如有真实的换汇需求，被“安排”进行了场外换汇。

三、外汇对敲行为的法律后果

（一）刑事责任

1. 非法经营罪

《解释》第二条指出，违反国家规定，从事倒卖外汇或变相外汇交易等非法行为，破坏金融市场秩序，若情节严重，根据刑法第二百二十五条第四项，将按非法经营罪处罚。

2010年最高人民法院公报中的黄光裕案显示，黄光裕虽无营利意图，仅用人民币偿还港币债务，却被判定为变相买卖外汇，法院最终判决其构成非法经营罪。然而，此案例并不否认以营利为目的作为判断非法买卖外汇入罪的标准。黄光裕案判决后不久，中国刑法学会名誉会长高铭暄教授等九位专家在《专家论证意见》中提出，黄光裕通过地下钱庄偿还赌债属于套汇行为，并非变相买卖外汇，更非非法经营，因此不构成犯罪。北京大学法学院陈兴良教授在《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》一文中指出，刘汉案二审判决虽以被告人无营利目的为由认定其不构成非法经营罪，但实际上也否定了单纯买卖外汇行为构成非法经营罪，而确认了只有以营利为目的的倒卖外汇行为才能构成此罪。

结合以上学者观点及裁判观点，基于刑法主客观相统一的理论基础，笔者也倾向于认为实施非法经营行为需具备“营利目的”这一主观要素。若行为人无非法牟利意图，则不构成该罪，即便行为已违反行政法规，亦不能处以刑罚。

2. 帮助信息网络犯罪活动罪

如前文所述，“外汇对敲”行为会涉及多方主体，并非所有的参与者都应受到处罚。如果某些参与者明知“地下钱庄”等机构从事非法外汇交易，但并不知晓对方涉及非法买卖外汇，那么他们虽然不构成非法经营罪的共犯，但可能触犯《刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪。例如，他们帮助兑换虚拟货币，但不知对方是在进行非法外汇交易。

在2023年12月27日最高人民检察院和国家外汇管理局联合发布的《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》中，郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案就体现了这一观点。该案例明确指出，即使参与者没有直接参与非法外汇交易，但如果他们明知他人从事违法活动并提供帮助，也可能构成犯罪。

因此，在处理“外汇对敲”违法行为时，需要仔细分析每个参与者的具体行为和主观意图。只有那些明知并协助非法外汇交易的参与者，才应当承担相应的法律责任。而对于其他不知情或未直接参与的参与者，则不应一概而论地予以处罚。

3. 其他犯罪：帮助恐怖活动罪、洗钱罪

此外，根据实际案情的复杂性，“外汇对敲”行为人可能涉嫌多种罪名。根据《解释》第五条，如果个人或实体非法从事资金支付结算业务或非法交易外汇，并且这一行为同时触犯了刑法第一百二十条之一规定的资助恐怖活动罪或第一百九十一条规定的洗钱罪，则应依据处罚更严厉的条款来定罪和处罚。

然而，要确立这两个罪名，必须有确凿的事实作为依据。如果涉及外汇交易的资金来源合法，并且没有被用于资助恐怖活动，那么就不会触及上述两个罪名。同时，应当注意的是，资助恐怖活动罪和洗钱罪与非法经营罪之间存在法条竞合的情形，而非数罪并罚。

（二）行政责任

根据《外汇管理条例》第四十五条，未经授权的外汇交易、变相交易、倒卖外汇或非法介绍外汇交易，若涉及金额较大，外汇管理机构将发出警告，没收非法所得，并处以不超过违法金额30%的罚款；若情节严重，罚款比例可增至30%以上；构成犯罪的则依法追究刑事责任。

《关于〈中华人民共和国外汇管理条例〉第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》第三条规定，变相买卖外汇金额为等值1000美元及其以上即可满足“数额较大”的要求。《外汇管理行政罚款裁量办法》第十三条则详细列举了“情节严重”的相关情形，分别包括：情节恶劣，造成严重后果或社会影响的；严重影响外汇管理政策实施效果或对国际收支平衡产生重大不利影响的；致使国家利益遭受重大损失的；涉及恐怖活动、毒品、走私、洗钱、恶意逃骗税等犯罪活动的；金融机构违规案件中，金融机构工作人员主谋实施或参与、教唆实施外汇违规行为或知悉外汇违规行为仍为其办理的；多次实施外汇违规行为，性质恶劣拒不改正的；其他严重情节的情形。

外汇对敲行为较容易达到“数额较大”的标准，相关行为主体面临行政处罚的风险较高。因此当事人应了解相关救济途径以规避处罚风险，《国家外汇管理局行政处罚办法》（国家外汇管理局公告2020年第1号）赋予了当事人听证、陈述和申辩的权利。此外，当事人对外汇局作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍然不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。而对于面临经济困难的当事人，还可申请延期或分期缴纳罚款，并需在收到行政处罚决定书后十五日内提出申请。

（三）民事责任

在某一起外汇对敲仲裁案件中，当事人甲与乙分别在境内外持有自己实际控制的关联企业。双方商定由甲在境内实际控制的关联企业作为出借人，向乙在境内实际控制的企业提供借款，并签订了三份境内《借款协议》。然后让甲在境外实际控制的关联企业作为借款人，向乙在境外实际控制的企业进行借款，并签订三份境外《借款协议》，从而完成人民币1亿元与等额港币的交易。

仲裁庭认为，三份境内《借款协议》和三份境外《借款合同》表面上各自构成民间借贷合同关系，但作为一个整体交易来看，交易本质上是境内借款、境外还款。当事人甲乙实施的系列交易行为是以外汇偿还人民币实现外汇和人民币货币价值转换，使资金在境内外发生单向循环的“外汇对敲”行为。

若行为被认定为构成“外汇对敲”行为，违反《外汇管理条例》第四十五条的禁止性规定时，涉案合同效力将成为争议焦点。在上述仲裁案中，仲裁庭就对利用借贷合同实现买卖外汇目的的案涉合同效力的认定出现了两种截然不同的意见。

1. 案涉合同有效

第一种观点认为，《外汇管理条例》第四十五条虽提及“变相买卖外汇”为应罚行为，但未明确其定义。鉴于我国的外汇管理制度已从审批制过渡到登记备案制，为简化审批、规范跨境担保流程，2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号）明确，跨境担保合同的核准、登记或备案情况不影响合同生效。若相关交易本可采用跨境担保模式，但因各种原因选择了境内借款、境外还款模式，根据《民法典》和《九民纪要》的相关规定，即便此模式可能违反《外汇管理条例》，但在国家逐步放松外汇管制的背景下，不应轻易认定其违反效力性强制性规定。

考虑到双方交易为偶发行为，非以营利为目的的外汇兑换经营，且未通过非法途径进行，未影响国家外汇收入，即便违规也应由外汇管理部门处罚，不应影响合同效力。

该观点认为案涉合同及其交易是双方真实意思表示，不违反中国法律和行政法规的效力性强制性规定，应对合同双方具有约束力。

2. 案涉合同无效

第二种观点指出，根据《九民纪要》相关条款，如果强制性规定与金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公共利益相关，则应被界定为“效力性强制性规定”。若双方的交易方式与变相买卖外汇相符，则有触犯刑法的风险。在平衡维护金融秩序与保护交易安全这两种价值取向时，必须考虑交易行为的合法性。如果将明显违反法律的合同依然视为合法有效，这显然与法律精神不符。该观点认为涉案合同因违反效力性强制性规定而无效。

经笔者在威科先行法律数据库中检索得知，多数法院倾向于认为《外汇管理条例》第四十五条属于效力性强制性规定。当事人变相买卖外汇行为违反了我国外汇管理相关法律法规，损害了国家利益，扰乱了市场经济秩序，因此判定涉案合同无效。

四、结语

外汇对敲行为作为一种非法交易方式，对外汇市场构成了严重的干扰和破坏。其不仅违反了《外汇管理条例》等相关法律法规，而且给监管部门执法带来了极大困难。

对于外汇市场的投资者和从业者来说，应充分认识到外汇对敲行为的非法性和危害性，自觉遵守相关法律法规，远离非法交易。监管机构也应加大监管力度，提高监管水平，确保外汇市场的公平、公正和透明。