大宗商品现货与衍生交易法律规制研究

         

摘  要由于定位模糊、立法滞后、监管缺位，我国的大宗商品现货与衍生交易始终面临着合法性问题，并饱受“变相期货”的质疑；我国的商品现货交易所虽然多次被清理整顿，但是并没有被禁止。本文探讨了商品现货及衍生交易的定位、合法性及其与B2C交易和单纯期货交易的区别，并提出了完善相关立法的建议。大宗商品现货与衍生交易，就是在对大宗商品进行现货批量交易和实物交收的基础上，对提货单（仓单）进行的再次交易，这种交易也叫“大宗商品电子交易”。在我国，大宗商品交易起源于上世纪八十年代中期以郑州粮食批发市场为代表的物资流通改革，在电子商务的助推下，近年来演变为各类商品现货交易所，且发展迅猛。据不完全统计，截至2017年底，我国大宗商品现货交易所已达1969家。然而，由于定位不明、立法滞后、监管不到位等原因，大宗商品交易市场事件频发，相继爆发了“兰生琼胶事件”“桂糖事件”“华夏事件”“龙鼎事件”“高德黄金事件”等一系列重大违法事件，进而于2011年被国务院发文下令清理整顿，清理整顿工作一直持续到现在。 本文在中美比较研究的基础上，对商品现货与衍生交易的特殊功能、定位、合法性以及相关立法进行了探讨。 一、商品现货与衍生交易的有关概念辨析 （一）商品现货与衍生交易的含义与功能定位 所谓商品现货与衍生交易，是指在特定的商品现货交易所内进行的，以现货商品交易为基础形成的提货权交易或者称之为仓单交易的一种交易模式。由于会员在进行提货单、仓单交易时，可以选择根据约定到期提货，也可以选择延期提货，这种交易就演变为商品期权交易。因此，商品现货衍生交易被美国的立法者界定为“商品期权（commodity options）交易” 。本文采用“商品现货衍生交易”这一术语，主要是为了突出其与单纯的期权或者期货交易之间的区别，突出其以实物商品交易为主的特征。其基本原理是，在商品现货交易所注册的会员（交易商）进行交易时，既可以进行实物交割（physical settlement），同时，视市场行情的变化，也可以在交易场所出售仓单，从而赚取差价，也即进行现金交割(cash settlement)。换言之，注册会员既可以买商品，也可以卖商品，既可以选择提货，也可以选择将提货权再次出售从而赚取差价，取得现金赢利。这就是其与淘宝、京东等B2C网购平台的最大差别。同时，商品现货的提货权，也即电子仓单始终与商品库存相对应，始终不脱离实物交易，这是其与单纯的期货交易的根本区别。 如上所述，商品的提货权，通常被称为商品期权（commodity options），也即在交易所交易的会员是可以期待取得实物商品的。反之，单纯的商品期货（futures）交易则可以脱离现货交易，它本质上属于一种合约交易或者说合同权利交易。单纯的期货交易即是在标准化合约的基础上进行的合同权利交易，交易各方仅仅就标准化商品合约之间的价格差进行交易。反之，商品现货与衍生交易始终不能脱离实物交割，在交割方式上，商品现货交易仍然是以实物交割为主，以现金补偿为辅，并最大限度促进实物商品的交割，促进商品的真实交易与真实流通。这就要求商品现货交易所必须保证提货权数量与实物商品数量保持一致，换言之保证会员的提货需求得以兑现，因而通常需要建立仓库或者与仓储方签约保管商品或者寻找到合适的生产厂家，保证交易所挂牌商品的实际供应和实物商品的交收；反之，单纯的期货交易则实行现金交割，无需建立库存，也无需实行实物的交收，也并不要求标准化合约中约定的商品数量与库存商品数量保持一致，因此，单纯的期货交易本质上脱离了实物交易，从而演变为单纯的合同权利交易。 不过，商品现货与商品期货二者之间仍然存在一定的关联，二者均可以成为一种投资工具，都具有融资属性，属于衍生金融工具，因此在美国，商品期权与单纯的期货均由1974年根据同名法令成立的“商品（与）期货交易委员会”（Commodity Futures Trading Commission ,简称CFTC）统一监管。 在功能定位上，商品现货与衍生交易正好是B2C交易和B2B交易的补充，具有独特的存在价值。消费者在B2C电商平台购物时，虽然能够满足自身的消费需求，但是当某些商品（如特色农产品、名贵白酒等）的价格出现波动时，由于消费者在电商平台只能买商品，而不能卖商品，因此无法直接利用电商平台赚取合理的差价，消费者购买了商品，卖家就必须按时发货，买家也只能按时收货，无权下令电商保管货物，无权要求延期交割；当电商平台的卖家缺货时，通常也无需承担赔偿责任，消费者也无法获得现金补偿。反之，会员在单纯的期货交易所虽然能够进行标准化合约交易，赚取现金差价，然而，当会员有该商品的实际购买需求时，却不能直接在期货交易所申请实物交割，因为期货交易所并未匹配相应实物商品的库存。商品现货与衍生交易，也即商品现货与商品期权交易同时满足了会员的上述两种需求，因而同时具备实物交易和现金补偿交易双重特征。这也正是各类商品现货交易所得以存在和发展的根本原因。 因此，商品现货交易所是市场经济发展到一定阶段的必然产物，具有独特的功能，与B2C电商平台、B2B电商平台以及单纯的期货交易平台相辅相成，既可以促进特定商品的流通，同时又可以满足特定人群多元化的消费与投资、套期保值的需求。在商品现货交易所注册的会员，被定位为“新型消费商”或者“消费型的投资商”，即既消费又投资保值的特定人群，会员不但可以是商品的消费者，同时也可以是商品的投资者。例如会员既可以购买名酒自己消费，又可以通过购买名酒进行保值并在适当时候出售获利。 （二）为商品现货期权交易正名 如前所述，在我国，商品现货与衍生交易被称为大宗商品电子交易，也称大宗现货网络交易、大宗现货仓单交易。根据中国物流与采购联合会提出、国家质检总局于2003年发布的行业指导性技术标准即《大宗商品电子交易规范》，商品现货与衍生交易是指电子交易平台安排和组织交易者利用互联网在专门的交易系统进行交易,交易对象是可进入流通领域,但非零售环节,具有商品属性，用于工农业生产与消费使用的大批量买卖的物质商品，具有批量交易，质量、规格统一，利于标准化的特点，商品种类主要涉及石油化工、金属、煤炭、农林等工农业领域。商品现货与衍生交易市场是利用互联网技术搭建的电子商务平台，注册会员只需通过电脑、智能手机等设备，利用互联网进入某个商品现货交易所的交易系统进行相关操作即可实现参与交易的各种功能，包括查询、买入或是卖出产品等。会员通过交易平台，可以实现询价、交易和实物交收全过程，因此商品现货与衍生交易平台汇集了商品、资金、物流的相关信息，是一个综合性的商品信息与商品交换平台。 由此可见，在我国，商品现货与衍生交易被人为地排除在商品零售交易之外，商品现货交易所的会员只能进行大宗商品交易，而不能从事零售交易。笔者认为，将商品交易所的交易限制在大宗商品交易的范围内是不合适的，也是违背市场规律的，这是由于我国对商品现货与衍生交易的认识不清、定位模糊造成的。事实上，在商品现货交易所注册的会员，不仅可以从事大宗商品的买卖，也可以根据实际的消费需求进行小额商品的零售买卖，因此，商品交易量的大小并非是商品现货交易所与B2C交易平台的根本区别，交易量的大小仅仅影响着商品的成交价格（批发价、团购价或零售价）。换言之，“零售”与“批发”的界限仅仅是相对的，而不是绝对的。 此外，是否进行标准化合约交易，也不是商品现货交易与单纯的期货交易的根本区别。换言之，标准化合约、集中竞价交易，并非是期货交易的专属特权。在现代的B2C网络平台交易中，商品都是标准化的，与此相关的合约交易也必定是标准化的，因此，标准化合约交易是一切类型的商品电子交易的共同特征。判断现货交易与期货交易的根本标准，仍然在于是否脱离了实物商品的交易。因此，现货交易是否演变为“变相期货”交易，判断的标准并非是否采用了标准化合约交易，而是是否脱离了实物商品的交易，正规的商品现货衍生交易不应背“变相期货”的黑锅。 不过，本文也有必要指出，由于实践中商品现货期权交易很容易脱离现货交易，从而演变为投机分子投机欺诈的工具，因此，商品现货交易只能在政府部门批准的商品现货交易所进行，并禁止场外交易。 二、商品现货与期权的交易模式（一）单纯现货挂牌交易模式 在单纯的现货挂牌交易模式下，挂牌方即商品持有者，通常是商品的生产者，挂牌方向现货交易所提出商品上市申请，经交易所审批认可后，通过交易所的平台系统进行商品挂牌，在挂牌周期内由符合条件的摘牌方摘牌。挂牌方须预先公布预售商品的详细情况，包括商品的名称、生产者、品牌、质量、价格、数量、交货地点、提货方式等要素。摘牌方即交易所的注册会员（交易商），在挂牌信息中选择所要采购的商品，进行买入，成交后即视为买卖双方订立商品购销合同。合同订立后不可解除、不可变更、在订立成功后的限定期限内进行实物交割。卖方指示负责存管的指定交收仓库将商品交付给买方，作为卖方的交付义务即告完成；买卖双方都须在交易市场专用资金结算账存入规定金额的履约保证金，由交易所监督双方履约。交易流程如图1所示。

由此可见，单纯的现货挂牌交易与现有的B2C网购平台并无本质区别，会员只能买产品而不能卖产品，会员除了可以取得批发价、团购价等优惠价格之外，商品现货交易所与大型的网购平台相比，也并无优势可言；况且大型网购平台也可以进行批发报价，根据单次下单的数量对消费者实行价格优惠。不过，这种交易模式仍然有一定市场，例如特色农产品交易。 （二）竞拍交易模式 竞拍交易包括买方竞拍交易和卖方竞拍交易，是指生产厂家向商品现货交易所提出入市申请，经交易所审批认可后，通过交易所的竞价交易系统，提前出示拟买卖商品的名称、品牌、质量、数量、交收方式、交收日期、起竞价、竞价幅度、最小竞拍量等相关信息，由满足条件的交易商在交易所竞价交易系统根据自身情况自主申报价格，进行加价或者减价，交易系统依据“价格优先、时间优先”的原则成交的交易模式。 以天津渤海商品交易所制订的《山东寿光鲁清石化石油焦竞买交易办法》为例 ，卖方通过渤商所竞买电子交易系统提前出示鲁清石化石油焦的商品信息后公开挂牌，由满足条件的买方通过渤商所竞买电子交易系统参与交易。交易实行竞买报价，买方选择拟竞购的产品，在规定的时段内，以不低于卖方设定的销售底价输入竞买价格和数量，自主报价，并根据自身情况自主加价。在交易过程中，不能随意撤单，每次交易系统都依据“价格优先、时间优先”的规则。在竞拍时间结束时，交易中心竞拍交易系统汇集所有竞买者的价格和数量信息，买方按价格从高到低、如价格相同则按规模从大到小的顺序依次与卖方匹配成交，自动生成《山东寿光鲁清石化有限公司石油焦竞买交易销售合同》，匹配成功后，本批次匹配成交的买方中的最低竞买价为该批次所有成交货物的交收结算价。 竞拍交易模式比单纯的挂牌交易模式的优势在于，由于实行集中竞价交易，因此产生了商品的比价，从而更能反映商品的实际需求，商品的作价方式更为灵活，与B2C网购平台相比具有一定优势。但是，竞拍交易模式下，仍然限定在实物交割的范围内，不实行现金交割，也即不允许会员之间通过仓单交易赚取差价，不能实行现金交割。 （三）延期交割模式 本来,单纯的大宗现货交易要求合同签订后就必须按照成交合约发货与收货，即实行即期交割。然而，当会员暂时不需要消费这些商品，且会员自身并无仓库保管这些商品时，即期交割对会员来说就非常不便，而延期交割的优势就凸显出来。“即时成交+延期交割”模式便应运而生。 延期交割模式也称“现货持续交易”，是指生产厂家向现货交易所提出申请，经审批认可后通过交易所系统进行买入或卖出申报，经系统按照“价格优先、时间优先”的原则自动撮合成交后生成电子交易合同，交易会员可以根据电子交易合同自由选择即期交割或延期交割的交易方式。“现货成交延期交收”是在竞拍交易模式基础上的发展和创新，在商品交收时间上比其他两种交易模式更灵活。但由于竞拍交易与延期交割被认为借鉴了期货交易的标准化合约、集中竞价、统一撮合、保证金等交易制度，商品现货衍生交易一直背负着“变相期货”的质疑，加上延期交收交易未具体限定实物交割期限，交易所的有些会员就迟迟不进行实物交割，这使希望并在交易所已经申请实物交收的会员面临无法提货的巨大风险。正是在这样的背景下，延期交割补偿和中间仓申报制度便应运而生。 “延期交割补偿”保护了有实际提货需求的交易会员的利益。具体而言，即是在申报实物交割当天，由没有向交易平台提请交割申请的卖方（或买方）按交易所规定的比率向提出了交割申请但是未匹配成功的买方(或卖方)给予一定的补偿费，这种补偿费即是现货补偿金。 以上海黄金交易所为例，延期补偿金为客户延期交收发生的资金或黄金实物的融通成本，延期补偿金的支付方向根据交收申报数量对比确定。当卖出申报量小于买入申报量时，空头持仓向多头持仓支付延期费；当卖出申报量大于买入申报量时，多头持仓向空头持仓付延期费；当卖出申报量等于买入申报量时，不发生延期费支付。交易流程如图2所示。

延期交割补偿制度提高了投机者的成本，促使投机者在缴纳补偿费与进行实物交割间进行思考权衡，在一定程度上促进了现货市场的健康发展，保障商品现货交易所促进商品真实交易和流通的宗旨的实现。 中间仓申报是指当交易日交收申报出现差额时，从事中间仓申报业务的交易商通过交易平台进行买入或者卖出商品，以平衡交收需求，并得到延期交易补偿金的交易行为。每个交易日交收申报截止后，倘若出现交收申报差额，中间仓进行申报即可填补交收差额，缓解实物交收供需矛盾。具体操作是，当每个交易日交收申报截止后，出现买进交收申报量高于卖出交收申报量时，中间仓交易商作出提供实物、申请卖出的操作，满足买方实物交收需求，履行交收手续，并按当时结算价获得等额买入订货；当卖出交收申报量大于买进交收申报量时，中间仓交易商作出交付金钱、申请买入的操作，满足卖方实物交收需求，履行交收手续，并按当日结算价获得等额卖出订货；当无交收申报差时，不存在中间仓。由此可见，中间仓申报制度是对延期交割补偿制度的进一步补充，其目的仍然在于最大限度地促进商品的真实交易和商品流通，其具体流程如图3所示。 三、我国商品现货与衍生交易市场存在的问题 我国的商品现货与衍生交易市场经过十多年的发展，在促进商品流通、降低流通成本、服务实体经济甚至精准扶贫方面发挥着巨大作用。但与此同时，由于宏观层面国家立法的缺位、监管缺失和微观层面交易平台自身制度建设方面存在许多问题，商品现货交易所随意修改规则、随意终止合同、强行平仓、擅自动用会员保证金、坐庄交易、欺诈误导、虚假宣传、炒作商品、交易所或会员通过传销或者类似传销的方式吸收新会员、交易所实际控制人卷款潜逃等乱象时有发生，导致了一次次违法事件的发生，暴露出了许多亟待解决的问题，这些问题得不到解决，就会严重影响商品现货交易市场的健康有序发展。 （一）宏观角度下大宗商品现货交易存在的法律问题 1. 商品现货交易所的设立和业务开展无法可依。从我国商品现货与衍生交易产生和发展来看，整个行业缺乏法律法规的统一规定，导致其基本处于自发式盲目发展状态。政府的多个监管部门曾针对商品现货与衍生交易市场发布过不同级别的规章制度，但监管制度仍不成体系，市场的设立和交易仍然没有统一的法律依据。纵观这些规章制度，制定单位有国务院、商务部、原银监会、工商总局、质监总局等，规章制度的性质大多是管理办法或针对特定事件的专项决定，或为草案，甚至只是征求意见稿，整体而言效力层级不高，不具有法律权威性。此外其内容也不够细化，缺乏操作性，商品现货与衍生交易市场市场无序发展，还导致司法实践中无据可依，法院在裁判时缺乏法律依据，笔者通过案例梳理发现，法官在审理相关纠纷时，不得不参照期货交易的有关规定。 实践中，大多交易市场的设立及业务的开展都是依据《大宗商品电子交易规范》。首先，从市场的设立来看，依据《大宗商品电子交易规范》，设立电子交易中心只需满足提供相应的基础设施，并能提供交易服务、物流配套服务和信息服务的条件即可，并没有限定最低注册资本额和合格的从业人员，如此低的设立门槛导致交易市场近几年呈现井喷式的发展态势，并且各个市场的抗风险能力薄弱，从而引发一次次的公众事件。其次，从市场业务的开展来看，《大宗商品电子交易规范》赋予了交易中心制定相应交易程序和管理办法的权力，因此几乎每个交易市场都会建立自己的规则体系，然而由于缺乏宏观上立法的统筹规范，各个市场的交易制度和交易程序并不统一，甚至在一些重要问题上相互冲突，各自为政，从而加剧了商品现货衍生交易市场的无序化发展。 2. 缺乏明确的专门监管部门。首先，商品现货衍生交易本质上仍然属于现货交易，从这个角度来看，商品现货交易所和注册会员的交易行为由商务部门负责监管似乎可行。其次，商品现货衍生交易又具有投资和金融特征，某些商品的交易，如名贵商品的交易（如名贵白酒的批量买卖），同时又具有金融属性，因此从这个角度来看，由金融监管部门负责监管也就顺理成章。再次，不少的商品现货交易所借鉴了期货交易所的交易制度，如会员制、保证金、集中竞价、标准化合约交易等，因此，由国务院期货监督管理部门监管也有一定的道理。 然而，商品现货衍生交易平台与单纯的现货批发市场和单纯的期货交易市场在本质上均有所不同，实践中各地的监管机构并不一致也就在情理之中，有的由地方商务厅主管，有的由地方的金融监管部门主管，甚至在有的地方，商品现货衍生交易成了 “三不管”的灰色地带 。 正是由于监管主体的缺失，导致不少的商品交易所在经营过程中打擦边球，名义上经营着大宗商品电子交易，实际上却谋划和筹备着炒权证或者炒作商品，子虚乌有地进行炒作，甚至出现过经营多年的商品现货交易所根本就没有现货交割仓库，也没有进行过现货交收的极端例子。 （二）商品现货交易所自身存在的问题 1.设立门槛低，交易所缺乏特色，野蛮生长。由于缺乏法律的统一规定，目前设立商品现货交易所由地方政府相关部门审批，设立门槛低，且没有最低资本金的统一要求，也没有相关从业人员的要求，导致前几年各地商品现货交易所大量诞生，盲目跟风，呈现井喷式发展的态势。在交易所挂牌的产品品种单一、同质化程度高，缺乏具有地方特色的交易市场。如此盲目跟风的结果就是有些交易所为了尽快收回建设市场的成本，私自降低保证金比例。更有甚者为了收取高额手续费，放松了对会员的监督管理，甚至鼓励投机，通过传销或者类似传销的方式吸收新会员。商品现货交易所可谓是乱象丛生。 2.商品现货交易所规章制度不健全，运行不规范。“兰生琼胶事件”“桂糖事件”“北京华夏事件”“龙鼎大蒜事件”以及“高德黄金事件”等一系列重大违法事件的发生折射出各类商品现货交易所规章制度的不健全，运行极不规范。交易平台的内部规则制度一般包括会员管理、仓储物流、资金结算、交收提货、风险控制、信息统计与发布等。纵观我国，除上海自贸区有专门规定外，整个大宗商品衍生交易行业缺乏统一的交易规则，而《大宗商品电子交易规范》又赋予了交易中心制定交易规则的权力，所以，交易所既当运动员又当裁判员的现象也就不足为奇。实践中，交易所提前收市、暂停交易、擅自修改合同、擅自提高保证金比例、擅自取消会员资格等乱象时有发生。此外，一些交易平台的股东或从业人员在利益驱使下，自己参与到交易中来，充当做市商，与客户对赌，更有甚者，部分交易所或从业人员直接篡改数据或操纵行情，造成投资者巨大损失。还有交易所运用虚拟资金和虚拟交易进行对赌，这无疑进一步放大了交易风险。 3.实物交割比例明显偏低，投机意味浓厚。商品现货交易所理应坚持“实物交收为主，延期交收货币补偿为辅”的交易原则，但是笔者通过调研走访发现，当前有些现货交易市场存在实物交割率过低的问题，有的挂牌产品的实物交割甚至仅仅是象征性的，例如在某商品交易所挂牌的某产品，最终只有一个会员申请了实物交割。此外某些商品现货交易所在经营过程中，部分经营者以交易所的所谓“价格发现”和套期保值功能为导向，故意模糊现货市场和期货市场，以现货市场的名义炒成了名副其实的期货，以至于使交割仓库成为摆设。究其背后的原因，交易平台是营利机构，而交易手续费就是平台的利益集点，是交易所经营者、从业人员及其代理人的利益所在。交易量越高，手续费才越高，所以交易平台为了提高交易量，严重背离了商品价格变化的市场规律。此外，有的交易所为了赚取手续费，不惜将普通商品操作为特殊商品，并制订天价，采取类似于传销的销售方式，从而将风险不断放大，击鼓传花，并最终导致投资者蒙受巨大损失。 四、美国对商品现货与衍生交易合法性的监管历程 （一）美国商品期权交易监管历史概况 美国的大宗商品现货交易起源于美国芝加哥的谷物交易所。十八世纪中叶，芝加哥谷物交易所已经是当时世界上最大的粮食批发市场。在单纯的谷物现货批发的基础上，谷物交易所开始挂牌商品现货期权交易，也即提货权的延期交易。但由于单纯的商品期权交易很容易脱离实物交易，且容易产生过度投机和欺诈，从1865年芝加哥贸易委员会（Chicago Board of Trade）首次禁止商品期权（commodity options）开始,到1987年美国商品期货交易委员会（CFTC）宣布所有的场内交易的商品期权永久合法这一百多年期间，以商品现货为基础的商品期权交易先后经历了七次禁止和七次豁免（即宣布合法）。直到2000年，美国国会才通过了《商品期货现代化法》（Commodity FuturesModernization Act）；2012年，有关的豁免才最后调整完成 。 美国对商品期货监管的曲折性表现在：一方面,联邦政府为打击投机者，曾经奉行严厉的监管原则,包括对所有类别的交易的完全禁止,如全面禁止交易所商品期权、场外商品期权以及除了在合格的交易商间进行的高净值的柜台调期（OTC SWAP）之外的一切期权交易；另一方面,大量的场外交易（OTC）市场仍然得以逃脱监管者的监管视野，呈现野蛮生长的态势。换言之，一方面，因为某些商品期货交易所存在欺诈和过度投机、卷款潜逃的典型个案，导致美国监管部门因噎废食，下令禁止一切形式的商品期权交易；但是另一方面始终有一些商品期货交易所立足于现货交易，并为实体经济服务，在某些现货商品期权市场有序发展的时候，美国的司法机构或者监管机构又小心翼翼地对某些类型的商品期权交易放行，例外地承认其合法性，如此循环往复，并最终承认其合法性。 （二）美国对商品现货期权交易监管的历史进程 在联邦政府对商品期权进行监管之前，商品现货期权的合法性地位经常变化。芝加哥贸易委员会在1865年首次禁止商品期权，于1869年又取消了禁令。1874年，伊利诺伊州立法禁止商品期权，到1913年又将禁令的范围缩小到只禁止现金结算的商品期权（cash settledcommodity options），其原因是现金结算期权具有赌博交易的特征，会导致疯狂的投机，人为地抬高或降低价格，扰乱市场秩序。 1921年，美国国会通过《期货交易法》（Futures Trading Act），这标志着联邦政府开始监管商品期权与期货。在这之前，商品现货与商品期权和期货交易都是由各州政府自行出台政策，并自行监管的。但是，1922年联邦最高法院在希尔诉华莱士(Hill v. Wallace) 一案的判决中认为，《期货交易法》以税收名义禁止商品期权的条款规定无效，鉴于此，《期货交易法》被美国国会于同年通过的《谷物期货法》（Grain Futures Act）取代。这表明，监管的重点转移到农产品期权交易，因为农产品期权交易领域问题最为突出。 1933年，由于经济大萧条，芝加哥商品交易市场因为大量违约而崩盘，于是芝加哥期货交易所再次禁止商品期权。1934年3月24日，立法机构根据当时的《国家工业复兴法》禁止期权交易。不过，在A.L.A. Schechter Poultry Corporation v. U.S.一案 中，联邦法院于1935年判决上述禁令无效。1936年美国国会通过《商品（现货）交易所法》（Commodity Exchange Act），并制订了专门的商品清单(EnumeratedCommodities )，禁止对商品清单内的商品进行期权交易。这标志着，美国一方面对商品现货交易所进行了正式立法，正式承认了商品现货交易所的合法地位；但是另一方面，美国政府对商品现货交易所开启了负面清单监管模式，即禁止名录外的商品期权交易。负面清单监管模式一直延续至今。 美国国会于1974年通过了《商品(与)期货交易委员会法》，这标志着美国商品(与)期货交易委员会（CFTC）的正式诞生。需要指出的是，美国商品期货交易委员会不仅负责监管期货交易，同时也负责监管商品现货交易基础上的商品期权交易，这同时也标志着全美所有的商品现货、商品期权和单纯的期货交易有了全国统一的监管机构。法令进一步将禁止交易的商品名录扩大，同时禁止清单外的商品期权，只有符合委员会要求的商品期权交易，才能得到豁免。随后1977年，CFTC对名录外商品的交易所期权提出了初步的规制框架。1978年， CFTC禁止除享受“祖父待遇”的交易商期权外的一切形式的场外商品期权交易。1978年的禁令被认为阻碍了期权交易发展，使期权交易停滞不前；这同时也让CFTC受到批评，认为其禁令过于严厉，有再度因噎废食的嫌疑。 1981年,监管目录外的交易所商品期权获得商品期货交易委员会的准许，但是交易商期权（dealer options）的提案并未完成。1982年，针对名录外商品的实物交割（physical settlement）的交易所交易期权被再次获准进行试点。接着，1984年开始允许名录内商品的交易商期权。1986年,美国国会通过《期货交易法》（FuturesTrading Act），交易所交易的期权（exchange traded options）得以永久合法化。从此之后，监管机构不再区分期货合约与实物商品合约，也不再区分名录内和名录外商品交易。 尽管成功引入了交易所交易的商品期权，但是名录外商品的场外期权交易仍然被禁止。到1991年，CFTC提出的允许名录内商品进行场外交易的方案未最终确定。1998年，在三年的试点基础上，名录内商品的交易期权实物交割获准。 美国国会于2000年通过了《商品期货现代化法案》（Commodity Futures Modernization Act），该法案对商品期权和其他形式的衍生交易具有深远的影响。除涉及“农产品”期权交易和欺诈的管辖权之外，CFTC对场外期权交易的监管权被立法者禁止了。有必要指出的是，CFTC的监管权虽然受到限制，但是商品期权或者其他衍生交易如果有误导或欺诈行为，仍然会根据民事规则受到法院的制裁。 2010年“多德—弗兰克法案”赋予了CFTC对几乎所有掉期（SWAP）交易的监管权。2011年，CFTC定义了“农产品”（AgriculturalProducts），农产品调期交易与柜台调期交易规则合并。一年后，农产品与非农产品调期规则合并，新的期权豁免实施。 （三）美国商品现货期权交易监管评析 通过上述的梳理不难发现，美国对商品期权的态度转变历程，因为顾虑其被广泛用于投机和欺诈，于是被严厉禁止，后来又逐渐放开，转变为清理，最后被有条件的合法化，如此循环往复。可见，一概地禁止商品期权交易是违背市场规律的，它阻碍了市场开发产品的能力，摧毁了套期保值的工具。正如美国学者指出：“联邦监管机构为了打击商业欺诈，三番五次采用一刀切的方式禁止投资工具。这些禁令一遍又一遍，但是最终都被证明无效的。这是为什么呢？因为投资工具根本不是欺诈的原因 ”。商品现货期权充满了生命力，具有巨大的市场需求，对待新生事物，监管部门一方面应采取包容的态度，为其提供宽松的政策环境，但同时为防止可能的欺诈和投机，另一方面则应该建立完善的监管体系。美国对商品现货与商品期权的监管历程和监管方式对我国而言无疑具有重要的启示作用，有利于我国在这方面避免重蹈覆辙。 五、完善我国商品现货与衍生交易市场的建议 （一）尽快颁布法律，明确商品现货交易所的合法地位 面对社会上对大宗商品现货衍生交易演变为“变相期货”的质疑，笔者认为，立法机关应先加强商品现货交易所和交易规则的立法建设，赋予商品现货交易所合法地位，为其正名。 从大宗商品电子交易的产生来看，随着传统批发市场、电子商务与资本市场的发展，三者有机结合在一起，孕育了商品现货衍生交易场所。虽然现实中存在这样那样的问题，但是作为市场自身催生的一种新型的商品贸易和金融衍生品形态，必然有其存在的合理性及发展的客观规律。 （二）确立统一的监管主体 关于商品现货交易所的监管主体，目前主要有三种观点。第一种观点认为，应由证监会负责监管，原因是大宗商品电子交易大量借鉴了期货交易的相关制度，因此由证监会监管顺理成章。第二种观点认为，大宗商品电子交易的主管机关应当是商务部，商务部的职责包括统筹国内贸易的发展战略、方针、政策；推动流通产业结构调整，深化流通体制改革，促进电子商务等现代流通方式的发展。第三种观点认为，应当由金融监管部门来主管，理由是商品现货交易所挂牌的商品交易，实行延期交割，具有融资的特征，并且，我国有不少的商品现货交易所的交易存在变相非法集资、变相传销的嫌疑。因此，主张由金融监管部门来负责监管，似乎也符合我国的国情。 不过，正如美国经验所表明，由于商品现货、商品期权与单纯的期货交易三者之间仍然存在着一些内在联系，这就决定了应当由一个专门的机构来统一负责监管更为合理。目前，无论是由证监会、商务部或者金融监管部门（例如银保监会或者地方的金融监管部门）来监管商品现货衍生交易市场，都有其局限性，例如证监会或银保监会虽然在证券、金融监管方面具有独特优势，但是缺乏商品现货监管经验，反之，商务部虽然具有商品流通监管的优势，但是有缺乏衍生金融产品监管的优势。笔者主张，在全国性的立法未正式通过之前，由各地的金融监管部门主管，由商务部门协助监管是比较符合实际的。在正式立法通过之后，则应当成立全国性的商品期权与期货交易委员会，由专门的机构统筹监管，同时剥离证监会对期货交易的监管职责，因为证券交易与期货交易在本质上仍然不同。 （三）规范准入，实行负面清单监管 首先，针对各地盲目跟风、低水平重复建设商品现货交易市场现象严重的问题，国务院有关部门应做好商品交易所市场的顶层设计和统筹规划。规划方案不仅应该考虑国内整体的市场布局，还应该因地制宜，鼓励地方优势产业的发展升级，支持名优产品发展，倡导立足于当地特色农产品、矿产等特色资源，鼓励在特色资源的基础上发展商品现货交易市场。同时，对风险事件频发、偏离现货、运行混乱、发展无序的现货市场进行清理整顿，保持高压态势。 其次，根据《期货交易管理条例》，申请设立期货交易公司，除了符合公司法规定，还要满足注册资本最低限额为人民币3000万元；董事、监事、高级管理人员具备任职条件，从业人员具有期货从业资格。在当前商品现货交易所无法可依的情况下，地方政府可依参照上述规定，并结合商品现货交易所的自身特点制定相关规则。 第三，国务院有关部门可以借鉴美国的做法，在现阶段对商品现货交易挂牌的商品实行负面清单管理，同时要求对商品交易所拟上市的产品应当向当地监管部门提出审核申请或者提交足够的材料进行挂牌产品和交易规则的备案。审核内容包括：挂牌的产品是否为负面清单内的产品；挂牌产品是否存在真实的库存；交易规则是否公平合法；等等。 （四）先行先试，完善试点商品现货交易所的交易规则 在当前缺乏上位法规制的前提下，商品现货交易所的自身交易规则的完善就成了商品现货交易市场能否健康有序发展的关键。笔者主张，无论是在全国范围内，还是在各地区，国务院以及地方政府都可以结合实际情况，选择一些发展较好的商品现货交易所先行先试，积累经验，各地不宜再审批新设商品现货交易所。 交易所平台的交易规则和制度一般包括会员管理、仓储管理、资金管理、商品交收、风险控制、信息统计与发布等。其中特别值得强调的是资金安全管理制度和商品交收制度。 首先，为避免交易所实际控制人或从业人员卷款潜逃事件的重演，保障客户资金的安全，应该建立资金安全管理制度。资金的安全离不开第三方结算银行的托管，交易商须在结算银行开设资金账户，用于资金存放和划转。交易平台、交易商和结算银行三方共同签订协议书，并约定由第三方结算银行对交易商的资金进行存管、结算和划转，避免交易平台直接接触交易商资金，防止资金被平台挪用。 其次，还应完善实物交割制度。是否有实物交割、交割量是否足够大，是评判商品现货市场是否有效的主要标尺。无论是交易所作为服务提供方自己提供仓库，还是生产商提供，总之要确保有实际存在的商品库存，防止交易市场脱离现货。建议有关部门或者交易所结合具体情况，对每一挂牌品种规定实物交割的最低比例。最低交割量应当以该品种或合约的月或年平均持仓量的百分比来计算，例如可以采取20%的实物交割参照标准。对某些易于流通的商品，也可以采用不低于50%实物交割率的参照标准。 （五）组建行业协会，实现行业自律 实践表明，由行业协会进行自律监管可以作为行政监管的有益补充。具体而言，应成立商品现货与商品期权交易行业协会，可以由行业协会负责商品现货交易从业人员资格的认定和管理，组织开展普通人员从业资格培训。此外，行业协会最重要职责之一就是行使处罚权，防止不合规或者有不良记录的经营管理人员与交易商再次进入商品现货交易市场。行业协会还可以监督、指导从业人员的执业行为，引导行业发展；建立健全行业诚信评价制度，进行诚信监督。

 

本文转载自《西南金融》2019年第4期西南财经大学法学院  吴越广东华商律师事务所  蒲琴华创证券投行部        关玉

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