经济金融体系开放过程中的负面清单与风险防范

作者： 中国货币市场 | 2020-07-20

内容提要

负面清单管理制度是我国国民经济管理方式的重大转变，但对我国经济金融体系开放过程中的负面清单与风险防范、加强监管的关系，仍存在不同认识。文章梳理了负面清单的发展和特点，阐明负面清单管理制度不仅可以在开放的同时有效构建防范风险的防火墙，预留未来政策空间，还有利于促进监管体系的完善，有助于构建更高水平的经济金融生态体系。

负面清单管理制度是我国国民经济管理方式的重大转变，通过“非禁即入”的制度设计，有效激发市场活力，助推经济高质量发展。

一、负面清单的由来和发展

负面清单起源于国际经贸往来活动，最早应用于自贸协定或投资协定，用以列明针对外资准入的限制措施。清单之内，东道国对外资保留特定的限制，清单之外，外资享有与内资同等的待遇。我国则进一步将负面清单延伸到市场准入管理领域，清单之内，市场主体禁止进入相关领域或者在许可下才可进入；清单之外，各类市场主体皆可平等进入；同时适用于内外资市场准入。

从国际上负面清单机制的发展历程看，1989年生效的加拿大和美国的自由贸易协定为负面清单奠定了一定基础。1989年生效的澳大利亚和新西兰服务贸易协定首次创新性地在国民待遇方面采用负面清单模式，但并未列举详细、完备的措施，未得到太多来自商界和各国政府的关注，也未转化为多边框架下服务贸易谈判的模式选择。

首次清楚明确地采用负面清单制度的是美国、加拿大和墨西哥1992年达成的北美自由贸易协定（NAFTA）。NAFTA对负面清单制度的利用已趋于成熟：一是负面清单针对的义务扩大化，不仅包括了传统的国民待遇义务和最惠国待遇义务，还涉及高管国籍和技术转让、本地购买、出口额度、本地研发等方面的实绩要求（performance requirement）等领域。二是负面清单制度化，通过负面清单对部分权利做出保留，根据保留权利的不同制定不同的负面清单。三是负面清单具有详细、完备的内容和结构，NAFTA在附件中详细列明了适用的部门、所针对的具体义务、采取措施的政府层级、具体措施名称、对措施的描述、保留期限等。正因为NAFTA的负面清单在运用负面清单制度方面更彻底、更系统，NAFTA也成为此后其在国际协定中运用的范式。

尽管如此，同期世界贸易组织《服务贸易总协定》（GATS）仍采用了正面清单模式。由于一些发展中国家对负面清单模式有较多顾虑，为了扩大接受度，GATS仍然采用了正面清单模式，在区分服务贸易四种模式的基础上，各国对明确列出的服务业部门分别做出开放承诺；未做出承诺的部门，则不必履行相关义务。

在NAFTA和GATS之后，负面清单在国际上的使用日益增多。以GATS为代表的正面清单模式不能满足一些发达经济体的要求，在这些成员主导的自由贸易协定中，负面清单模式成为主流模式，尤其是美式自贸协定。一些影响力较大、开放水平较高的国际协定——如全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）和美墨加协定（USMCA）等均采用负面清单模式。负面清单的概念也进一步丰富，不局限于国际协定，也适用于市场监督管理。金融业作为特许经营的竞争性行业，应当采用负面清单制度。在CPTPP和USMCA等协定中，金融领域因其特殊性和重要性，也往往单独成章。

二、负面清单模式的特点及其与正面清单的比较

负面清单比正面清单模式更有助于实现系统性、制度性开放。正面清单模式的出发点是“所有都封闭”，而负面清单模式谈判的出发点是“所有都开放”。正面清单模式更多是自下而上的，基于具体的法规，特定的部门逐项做出开放承诺，合起来即构成整体的承诺，其开放结果也比负面清单模式下更容易呈现碎片式特点。而负面清单模式更多是自上而下的，基于大的开放原则，负面清单中列出的措施是不符合普遍性义务（如国民待遇、高管要求等）的措施，是“例外”的保留，在清单长度合理的情况下，负面清单模式下的开放更具系统性和制度性。这就导致在国际协定的谈判中，二者对应的谈判过程也不同，正面清单模式下，通常是要价方也就是进入其它国家市场的一方来论证其市场开放诉求的合理性。而负面清单模式下，通常则是权利保留国也就是向其他国家开放本国市场的一方来论证其保留负面清单上特殊措施的充分理由。基于上述原因，负面清单往往比正面清单更有助于达成高水平开放的国际协定。

负面清单模式可使开放精神自动适用于新领域、新业务。针对制定清单时未涉及但将来可能新涌现的服务贸易及投资活动，正面清单模式要求在制定相应监管规则、允许相关业务开展后，重新制定正面清单，对相关活动进行规范或管理，如果是国际协定则需要重新谈判。而负面清单模式可以确保其体现的开放精神和开放理念自动应用到新的领域和业务中，使得负面清单本身及现行的监管规则也适用于未来。此外，在国际协定中，从操作层面看，如果一国对现行不符合普遍义务的措施进行修订或删减，以进一步扩大开放，负面清单模式下原协定无需修改，可自动适用，正面清单模式下则需不断重新谈判并更新协定，操作起来也有现实难度。

采用负面清单制度可以极大地提高政策透明度和可预期性，改善营商环境。一方面，负面清单列出了所有不符合普遍性义务的特殊措施，向外资提供了一站式的法律法规政策信息，政策透明度较高。另一方面，负面清单在使用时还往往搭配锁定开放水平的条款，比如“冻结条款（standstill clause）”要求未来开放程度不低于现有水平，“棘轮条款（ratchet clause）”要求未来任一时点开放水平不倒退，可以显著地降低政府自由裁量权的滥用，极大地提高政策的可预期性，减少未来可能出现的高成本的政策逆转或倒退，这对本国和外国企业以及本国消费者而言都有益处。正因为这样，即便相关国际协定自身未能进一步扩大当前的开放水平，引入负面清单模式也有裨益。

将负面清单理念进一步延伸至市场准入管理、处理政府与市场关系等方面，能够更大程度地激发市场活力，鼓励创新，竞争性行业的开放更适用负面清单。负面清单给予市场主体充足的自主权和准入机会，有助于规范政府审批权和自由裁量权，有利于厘清政府和市场的关系，激发市场活力。因此，竞争性行业的开放也更适用负面清单。

三、采用负面清单制度有助于加强监管、防范风险

有观点认为，采用负面清单可能导致监管不足，滋生风险。事实上，负面清单不是放任自流，反而代表着一种更高水平的经济金融生态体系。负面清单需要将更多的事前审批改为事中事后监管，对经济金融监管的顶层设计和监管水平都提出了更高的要求。通过合理设计制度安排，负面清单既可有效防范风险，又可为未来政策预留空间。

首先，负面清单可以有针对性地设置“不符措施”，将当前和未来不适合开放的领域放入负面清单，保护本国产业发展，维护金融安全。不符措施是指不适用于普遍性义务（如国民待遇、最惠国待遇、市场准入等）的例外条款。一国可以根据本国实际，实行自主开放，将当前不适合对外开放的领域放入负面清单，对外资进入施加限制，即保留当前已经存在的、不符合普遍性义务的措施，即“现有不符措施”。

负面清单也包括“未来不符措施”，即保留对现有限制措施进行修订或设立新的限制措施的权利，保留较大的监管自主权，为未来政策预留空间。在CPTPP金融章节中，各国一般保留对本国特殊机构给予补贴或优惠的权利。

第二，负面清单可通过 “例外措施”保证当局监管权利。“例外措施”允许监管当局在特定目的下实施负面清单上未列举出的限制性措施，以保证经济金融体系的整体稳健和安全等，这是对监管权或者宏观经济政策制定权的合理保留，可看作是对未来实施某种限制性措施的“免责”。金融业的例外措施具体包括：一是审慎例外，指可以基于审慎原因，采取措施保护金融投资者和金融机构，或维护金融体系稳定。二是宏观政策例外，相关规定不适用于任何公共实体在货币政策、信贷政策或汇率方面采取的普遍适用的非歧视措施。三是支付转移的例外，为维护金融机构的安全、稳健、完整，可以通过公平、非歧视以及善意地采取相关措施，阻止或限制金融机构或跨境金融服务提供者向其附属机构或关联人转移收益。四是为实现法律要求的必要措施例外，只要不构成不合理的歧视，不构成对投资和跨境金融服务贸易的变相限制，一国可以采取必要的措施确保法律的执行，包括反违法、反欺诈或处理违反金融服务合同后果的措施。

第三，负面清单不是一放了之，仍然要求相关机构持牌经营。负面清单不是准入后就放任自流，而是转变监管理念，将严苛的“事前准入审批”转变为更加重视加强“事中和事后监管”。在放开机构进入相关领域开展经营后，应实施基于风险指标、全流程的监管要求，确保各机构合规经营。这种监管模式的转变将对监管当局提出更高的要求，敦促其制定更加完善的监管规则，有效提高日常管理水平。

四、负面清单在我国的发展及对我国的启示

（一）我国目前的三类负面清单

一是全国范围内的外商投资准入负面清单。2017年起，我国开始在全国范围内发布外商投资准入的负面清单，统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施，清单之外的领域，按照内外资一致原则实施管理。在2019年3月通过的《外商投资法》中，我国以法律的形式正式明确对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度，与国际先进实践进一步接轨。

二是自贸区外资准入负面清单。2013年9月，上海自贸区首次发布负面清单，此后在各自贸区推广使用。自贸区的负面清单在不少领域进行先行先试。根据2019年6月30日发布的自贸区负面清单，列入清单的措施已经从最初的190项缩减至37项。

三是市场准入负面清单。我国将负面清单概念进行了引申和扩充，将负面清单的内涵由贸易投资协定谈判外延至国内经济治理。我国借鉴使用国际上市场准入主要依靠事中事后监管的理念。2018年12月，我国发布全国统一的市场准入负面情况，标志着我国的负面清单制度进入全面实施的新阶段。该清单明确列出在我国境内禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准；对限制准入事项，由市场主体提出申请，行政机关依法依规做出是否予以准入的决定；对清单之外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。

在国际贸易投资协定方面，我国仍主要采用正面清单模式，但近年来已开始探索采用负面清单模式。

（二）负面清单的国际实践对我国的启示

一是我国可在自贸协定或投资协定中更多采用负面清单模式进行谈判，力促开创高水平开放格局。我国要努力实现高水平的新开放格局，同时在当前国际形势下加强与其他经济体的经贸关系，尝试更多采用负面清单模式参与高水平的自贸谈判，进一步吸引外资，扩大我国外部市场。

二是在谈判中巧妙利用负面清单防范金融风险。综合考虑经济发展需要、监管能力等因素，自主确定开放领域，将现阶段不适合开放的领域放入负面清单。在产业形态发展不成熟、无法预判未来发展的情况下，通过未来不符措施保留政策空间，并通过“例外措施”保障合理的权利和政策制定的灵活性，维护经济金融安全。

三是全面落实准入前国民待遇和负面清单制度。应切实转变开放模式，全面落实准入前国民待遇和负面清单制度。参考国际通行做法，制定真正的符合国际规范的金融业负面清单，实现非禁即入。同时，健全监管体系，使监管能力与开放格局相适应，确保在扩大开放的同时防范和化解经济金融风险，有效维护经济金融稳定。

完

作者：益言

原文《经济金融体系开放过程中的负面清单与风险防范》全文将刊载于中国外汇交易中心主办《中国货币市场》杂志2020.07总第225期。